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Matthias Hechler, M.B.A. Rechtsanwalt

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Unterlassungserklärung per BeA, E-Mail oder Fax wirksam?


Nach der Abmahnung eines Anwalts wegen unlauterer Werbung schickte uns dieser eine Unterlassungserklärung per BeA. Einer Aufforderung nach Übersendung des Originals kam er nicht nach. Ist eine Unterlassungserklärung per BeA oder per E-Mail gültig?

In Zeiten der elektronischen Übermittlung von anwaltlichen Schriftsätzen sind offensichtlich manche Kollegen der Ansicht, sie könnten eine Unterlassungserklärung ausschließlich per BeA oder E-Mail übermitteln. Solche Vertragsangebote sind nicht wirksam und räumen nicht einmal die Wiederholungsgefahr aus. Endgültig erfüllt ist der Unterlassungsanspruch dann, wenn anschließend die Unterlassungserklärung im Original per Briefpost beim Empfänger eintrifft.

Welche Form muss der Unterlassungsvertrag haben, damit er wirksam ist?

Ein Unterlassungsvertrag ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach §§ 780, 781 BGB. Dieses hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, § 126 BGB. Aufgrund dieser erheblichen Folgen für beide Parteien ist die Schriftform des  Unterlassungsvertrages grundsätzlich zwingend.

Unterlassungserklärung per Fax oder E-Mail möglich?

Eine Ausnahme für diese Formvorschrift besteht bei Kaufleuten. Die Formvorschriften von §§ 780, 781 BGB finden bei Handelsgeschäften gemäß § 350 HGB keine Anwendung. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich beim Unterlassungsschuldner um einen Kaufmann im Sinne von § 1 ff. HGB handelt.

Eine Unterlassungserklärung per Fax genügt nicht, wenn der Kaufmann das Original fordert (LG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2013, Az. 14c O 99/13; OLG München, Beschluss vom 19.05.1993, Az. 6 W 1350/93). Der Schuldner sei verpflichtet, dem Gläubiger auf Anforderung die unterschriebene Originalerklärung zuzustellen. Weigere er sich, dieser Pflicht nachzukommen, werde die Wiederholungsgefahr nicht wirksam beseitigt. Wie beim Fernschreiben bestünden bei einem Fax Beweisschwierigkeiten. Es sei ohne weiteres möglich, durch Manipulation eine Unterschrift vorzutäuschen. Ebenso beurteilte der Bundesgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall die via Fernschreiber (Telex) abgegebene Unterlassungserklärung eines Kaufmanns als unzureichend (BGH, Urteil vom 08.03.1990, Az. I ZR 116/88). Zwar ging der BGH davon aus, dass eine fernschriftliche Unterlassungserklärung grundsätzlich geeignet sei, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Nicht auf die Form, sondern auf den Inhalt und die Ernsthaftigkeit der Erklärung komme es an. Wenn der Schuldner nicht bereit sei, dem Gläubiger auf Nachfrage seine Unterlassungserklärung schriftlich zu bestätigen, kämen jedoch berechtigte Zweifel an seinem Unterwerfungswillen auf. Zumal die Beweiskraft eines Fernschreibens geringer sei als die einer eigenhändig unterzeichneten Urkunde.

Wird also die Unterlassungserklärung nur per Telefax abgegeben, ohne dass das Original vom Unterlassungsschuldner nachgesandt wird, dann genügt dies zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht, sofern der Gläubiger das Original fordert.

Eine Unterlassungserklärung eines Anwalt lediglich per Fax kann somit niemals gültig sein, da ein Anwalt kein Kaufmann ist (außer er betreibt eine GmbH, die eingetragen ist), kann er grundsätzlich auch keine Unterlassungserklärung per Fax abgeben.

Unterlassungserklärung per E-Mail

Für eine Unterlassungserklärung, die mit einer geschriebenen E-Mail abgegeben wird, gilt ungefähr dasselbe wie für eine Erklärung per Fernschreiben (BGH aaO.). Eine solche ist nur von einem Kaufmann gültig, sofern der Empfänger nicht auf das Original besteht.

Für die Unterlassungserklärung per E-Mail, die eingescannt und per E-Mail verschickt wurde, gilt das Gesagte entsprechend. Eine solche kann höchstens fristwahrend sein, da der Unterlassungsschuldner dadurch seinen Unterwerfungswillen kundtut.

Unterlassungsvertrag muss notfalls problemlos durchsetzbar sein

Somit besteht bei Kaufleuten generell die Möglichkeit, auf die Schriftform zu verzichten, sofern ein ernsthafter Unterwerfungswille besteht. Für den Gläubiger kann sich jedoch das Problem der Beweisbarkeit ergeben. Ein Kaufmann, dem man lediglich eine Unterlassungserklärung per E-Mail oder Fax angeboten hat, sollte unbedingt auf das Original bestehen und dieses einfordern. Kommt der Schuldner einem solchen Verlangen nicht nach, so verliert die per E-Mail oder per Fax erfolgte Erklärung mangels ernsthafter Unterwerfungsbereitschaft ihre Wirkung (BGH, Urteil vom 08.03.1990, Az. I ZR 116/88) und der Weg für ein gerichtliches Unterlassungsverfahren steht offen.

Unterlassungserklärung per BeE möglich?

Für eine Unterlassungserklärung per BeA ergeben sich keine Unterschiede oder Privilegierungen. Zwar kann eine Unterlassungserklärung per BeA wirksam sein kann, wenn sie von Kaufleuten abgegeben wird und der Empfänger auf das Original verzichtet. Da die Vorschriften des HGB für Anwälte jedoch in der Regel nicht gelten, ist eine Unterlassungserklärung per BeA von einem Anwalt in eigener Sache grundsätzlich nicht wirksam. Auch der Transfer-Vermerk des BeA besagt lediglich, dass die übermittelte Unterlassungserklärung von dem jeweiligen Nutzer des BeA stammen, nicht jedoch, dass der Unterlassungsschuldner tatsächlich eine Unterlassungserklärung selbst unterzeichnet hat. Eine Unterlassungserklärung per BeA ist weder geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, noch, einen Unterlassungsvertrag zu begründen.

Unterlassungserklärung immer in Original fordern

Unterlassungserklärungen per BeA sind unwirksam. Unterlassungserklärungen per Fax oder E-Mail sollten aus Beweisgründen immer im Original nachgefordert werden, wenn Kaufleute im Spiel sind. Für alle anderen gilt: Nur eine Original-Unterlassungserklärung ist gültig. Für Unterlassungsschuldner gilt: Verschickten Sie per Einschreiben mit Rückschein, denn Sie müssen nachweisen, dass die Unterlassungserklärung beim Unterlassungsgläubiger zuging.

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